金沙娱乐- 威尼斯人- 太阳城澳门在线娱乐城王俊 我国轻罪立法的合理边界

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　　轻罪立法是我国刑事立法的发展趋势，彰显了刑法积极参与社会治理的功能，对此应当予以肯定。但是为了防止轻罪的过度扩张，以至于完全破坏我国刑事犯罪与行政违法的二元处罚体制，有必要明确轻罪合理的立法边界。既有的轻罪积极扩张的理由主要从劳动教养、风险社会及限制重罪三个方面展开，但其要么完全无法说明轻罪的合理性，要么只能指出宏观的时代背景或者一些附带意义，都没有切入轻罪问题的核心，因此欠缺实际意义。对此有必要重视轻罪合理性的审查标准，具体而言，如果某一轻罪的设置不具有法益保护的明确性或者没有优先考虑前置规范的治理效能，则设立该罪就不具有正当性。未来的刑事立法有必要采取这两方面的标准，以合理补救既有轻罪存在的问题，并妥善考虑将来轻罪的设置范围与方式。

　　近年来，我国的《刑法修正案》不断扩充新罪，其中轻罪所占的比例越来越高。学界一般将广泛设立轻罪与积极刑法观相绑定，认为轻罪立法是积极刑法观在规范上的投射。但对于轻罪立法的必要性与正当性，多数持消极刑法观的学者也并不否认。可见，轻罪立法并不能完全等同于积极刑法观。究其缘由，积极刑法观主张对于未来立法应采取积极态势，因此它是指向刑事立法的宏观理论，同样，消极刑法观只是否认需要进行大范围的犯罪化，但这并不影响其对具体轻罪设立的肯定态度。由此出发，对轻罪立法的评价并不能完全体现积极刑法观与消极刑法观的对立，只能说，积极刑法观较之于消极刑法观更倾向于扩张轻罪的数量。基于轻罪问题的重要性，我国学界展开了许多讨论，试图建立具有中国特色的轻罪治理体系，但同时现有研究也存在一些不足之处。

　　其一，多数学者在解决轻罪问题时，往往参考域外国家的经验与做法，而忽视我国特有的立法与司法现状。众所周知，域外国家对于犯罪认定采取了立法定性与司法定量的做法，在这种背景下，轻罪的出罪往往高度依赖于程序法上的制度安排。受其影响，我国学者也对程序法的处理寄予了极高的期待，认为作为轻罪治理的认罪认罚从轻处罚、轻罪不起诉、刑事速裁程序等制度必须予以配套。本文并不否认这些制度建立的意义，但是程序以实体为基础，在大规模设立轻罪的情况下，完全指望程序法的完善是不现实的。可见，如何在承认轻罪立法必要性的前提下，限制其成立范围，是立法机关不得不考虑和面对的问题，而程序法上的补救终归只是附属性的。当然在司法上积极限制轻罪的成立范围对于立法的扩张而言也是一种“救济方式”，但一方面，过于积极的司法出罪容易削弱立法的权威性；另一方面，“无论个罪的适用如何限缩，都无法抑制刑法处罚范围的宏观扩张”，就此而言，立法论上对轻罪的控制才是轻罪治理的源头所在。

　　其二，我国学界对于既有轻罪的评价往往容易形成两种极端。一种观点认为，“历次刑法修正案的相关规定及时回应了转型社会所产生的某些特色问题，立法具有正当性，相关规定也具有合理性”，这便肯定了现有的轻罪规定都是合理的。但这一观点可能并不符合实际，而且也容易导致轻罪数量的膨胀，从而模糊甚至消解了刑法与其他部门法之间的边界，致使刑罚的过度扩张。另一种观点则对目前刑法修正案设立的几乎所有轻罪都提出质疑，认为“这样的立法既遮盖了社会治理问题的原貌，又引发了新的治理困境”，但是试图完全否认轻罪的立法价值也不合适，它已经脱离了中国的立法现状，根本无法为立法机关所接受。更多的学者则在肯定轻罪立法正当性的基础上，对其中的个别轻罪提出质疑，这种折中的立场值得肯定。但遗憾的是，既有的论述往往较为空泛，相关讨论没有结合轻罪的具体审查标准进行分析，因而只能就个罪论个罪，无法形成一种体系性的思考，难以为将来的刑事立法提供有效指导。因此，总体而言，“目前理论上关于非犯罪化的研究成果较为有限，且存在较大的改进空间，因而需要进行更深层次的探索”。

　　首先，在劳动教养制度废除以后，我国《刑法修正案》新增设的犯罪基本上和原劳动教养适用的对象无关。根据2002年《公安机关办理劳动教养案件规定》（以下简称《劳动教养规定》）第9条，其中第1至第4项、第6项、第7项规定，都含有“尚不够刑事处罚”的要素，即这些行为原本就不构成犯罪，而是作为行政处罚行为，即便删除这些规定，也不会产生处罚漏洞。而且这些行为类型原本就是刑法的处罚对象，只是受限于《刑法》第13条但书规定从而不构成犯罪，因此在现行刑法下，也当然不存在犯罪化的问题。而第8项与第9项分别规定了卖淫、嫖娼、吸毒行为，这些自然也没有而且也不会成为我国刑法的犯罪行为。有学者认为《刑法修正案（九）》（以下简称《修九》）增设的扰乱国家机关工作秩序罪，组织、资助非法聚集罪体现了将劳动教养行为犯罪化的考虑，这可能是考虑到《劳动教养规定》第9条第5项规定，即无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序或者生活秩序，且拒绝、阻碍国家机关工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的行为。但是上述规定原本对应的也只是聚众扰乱社会秩序罪与妨害公务罪，《修九》的规定至少与劳动教养无关。而《刑法修正案（十一）》（以下简称《修十一》）中设立的罪名可以说与劳动教养更没有关联。基于以上现实，我国学者曾指出：“近年来轻罪犯罪圈的扩张实际上跟劳动教养制度的废止并没有什么关系，因为前述这些近年来被犯罪化的行为大都不属于原先适用劳动教养的行为范围”，此言甚是。

　　其次，轻罪实际上没有办法起到替代劳动教养、衔接行政处罚与刑事处罚的功能，因为轻罪本来就不属于游离于刑事犯罪之外的独立体系，它本就属于刑事犯罪的范畴。而由于我国并没有像德国那样建立起犯罪的分层体系，因此轻罪与重罪除了在法定刑方面存在差异，在犯罪附随后果等方面几乎是一样的。这种观点的实质只是扩张了刑事处罚的范围而已。虽然此举可以由中立的司法机关来作出决定，更符合程序正义的要求，但是就客观而言，“适用刑罚造成的权利被剥夺感、人格被贬损感比行政处罚要严重得多，大规模犯罪化会造成更多的社会问题”，至少在我国现行法律规定下，恐怕很难得出轻罪较之于劳动教养更能保障人权的答案。另外，赋予行政机关较大的行政权是由我国社会治理的现状决定的，统一由司法机关来处理原劳动教养的所有行为，并不现实。更何况，在我国，法院的中立地位其实很难得到保证，其仍然深受行政机关的影响。目前存在的一些问题完全可以通过完善行政处罚的方式解决，并没有必要全部予以犯罪化。

　　由于《刑法修正案》所增设的轻罪都与劳动教养制度无关，甚至于许多罪名也不是直接将《治安管理处罚法》规制的行为提升为犯罪，而是针对社会上出现的新问题增设轻罪。因此针对这一现状，主流观点从风险社会的角度展开，试图为轻罪的扩张提供依据。在风险社会下，公众的安全需求不断提升，而刑法作为社会治理的一种重要形式，必须回应国民的安全感，来预防和规制社会风险，此时通过设立轻罪的方式，来实现处罚的前置化，是在风险社会的背景下保护集体法益的一种有效手段。

　　固然现行刑法中所增设的轻罪有基于风险社会的考虑，但是仍然有许多轻罪只是对于传统法益的加强保护，例如高空抛物罪、袭警罪等，这便很难用风险社会理论来解释。于是，我国有学者便提出，“预防性‘轻微罪’立法扩张应当集中于网络犯罪、人工智能犯罪、生物工程犯罪、食品药品安全犯罪和环境安全犯罪等高风险、非传统重大风险领域”，而对于传统领域的轻罪扩张则没有多少必要性，应予警惕。这种观点主张轻罪立法的正当性需要根据其所针对的究竟系新型风险还是传统风险而定，原则上应肯定前者并否定后者。本文认为，这一观点存在一些问题。

　　首先，针对新型风险的轻罪由于其具有法益保护漏洞的功能，故其正当性往往容易被肯定。例如《修十一》新增的非法采取人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪等便是如此。但问题在于，我们在判断某一轻罪是否具有正当性时，需要同时通过法益保护原则与比例原则的审查，不能简单地认为轻罪面向新型风险而设便有正当性。即便认为它符合法益保护原则，但仍有比例原则的问题。例如《修九》增设的网络犯罪回应了网络与信息技术安全，符合刑法的法益保护原则，但目前的规定过于扩张处罚的范围，并没有平衡好网络自由与网络安全的关系，有沦为象征性立法的嫌疑，在比例原则层面存在疑问。由此可知，即便对于针对新型风险的轻罪而言，仍需要严格审查其正当性。

　　其次，新型风险与传统风险的区分往往没有明确的界限，在二者之间实际上存在许多风险类型，刑法理论也必须对此进行回应。例如危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪等就是对交通安全与生产安全的保护，这些其实都属于工业社会所带来的风险，既不同于风险社会的新型风险，也区别于传统风险。对此赞同立法的学者认为，保护公众安全感并不违反法益保护原则，其不等于象征性立法。否定观点则主张，这“不仅会导致立法技术上的叠床架屋，而且充分暴露了立法对刑法的过度依赖、对一般预防的过度迷信”。可见，这种对立主要还是围绕法益保护、立法技术等具体问题展开，而与其究竟归属于哪一种风险类型并没有多大关系。

　　最后，针对传统风险的轻罪也不能简单地持批判立场，例如《修十一》设立的负有照护职责人员性侵罪便是如此。传统观念往往认为，已满14周岁的未成年女性具有性同意能力，但是在现代社会，负有监护、收养等特殊职责的人员利用其优势地位，对上述低龄未成年女性实施的性侵行为频繁发生，对此显然有必要进行刑法规制。刑法理论一般认为，本罪属于对未成年女性性自主权的保护，这明显属于针对传统风险设立的轻罪，但是对本罪的正当性问题，在学界几乎不存在争议。由此可见，即便对于传统风险的轻罪，也不能盲目地用刑法谦抑等抽象理念进行反对，仍应该立足于具体罪名进行具体分析。

　　综上所述，轻罪设立的正当性，与其所面向的是新型风险抑或传统风险，并无多少关联。因此，刑法理论在讨论轻罪问题时，切忌笼统地以风险社会作为证成轻罪的根据，它只能作为一种理论背景而提出。倘若我们仅满足于这一背景的揭示，那么往往容易以此肯定所有轻罪设立，如此一来，轻罪设立将漫无边界。在这个意义上，抽象地认为轻罪设立“可以为民众的日常行为提供规范指引功能，进而起到示范效应”的说法，也毫无意义。姑且不论这种行为规范的指引功能究竟能否实现，实际上每一个轻罪背后都体现了行为规范的诉求。换言之，这一功能是所有轻罪都具备的，和风险社会一样，这个说法根本无法甄别轻罪的合理与否。

　　以上两点都可以归结为从立法论层面为轻罪扩张寻求支撑，还有一条路径是在司法论上予以说明。具体而言，在实践中，大量的司法机关在遇到不明确的案件时，往往不惜以违反罪刑法定原则的方式，适用模糊的重罪条款，而如果在立法上可以增设足量的轻罪，就可以避免这样的现象，至少在量刑上，对被告人是有利的。例如在《修十一》未增设妨害安全驾驶罪、高空抛物罪之前，司法机关经常将行为人实施的妨害安全驾驶及高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪，但在这些案件中，大部分行为其实并不符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，因此有突破罪刑法定原则的嫌疑。同样地，在没有催收非法债务罪之前，司法实践往往将相关行为认定为寻衅滋事罪。不难看出，我国的司法机关特别依赖于这些口袋罪名的适用，因此轻罪的设立至少对于限缩口袋罪的适用范围有其积极意义。

　　近期有学者对上述说法提出了质疑，认为在这种情况下增设轻罪是用立法的形式去开脱司法的责任。这一观点主要是在应然意义上而言的，但是司法理念转变并不是一朝一夕就可以完成的事，那么在此之前倘若不增设轻罪，不仅被告人会遭受更严重的处罚，而且刑法的罪刑法定原则也会被不断破坏，这一司法实践的现实状况必须承认。对此周光权教授较为务实地指出：“如果要求司法机关遇到立法上似乎没有规定或罪刑关系不明的情形一律宣告被告人无罪，也并不现实，甚至多少有点‘站着说话不腰疼’的意味。”因此，与其指望司法机关一律作出无罪判决，不如让立法机关设立新罪。这在某种意义上而言，也是一种“两害相权取其轻”的不得已做法。

　　行为入罪边界最重要的衡量标准在于是否存在法益侵害。因此，从保护法益入手否定轻罪的必要性是理论界通常所采取的方法，对此主流观点认为集体法益的设置必须以个人利益为中心，因此如果某种秩序仅体现了行政管理的需要，而与个人利益无关，则不具有法益的适格性。但是，“维护公共行政下的合作、协作与共同生活的价值，也成为刑法在现代行政国家中的新角色，并在犯罪化过程中占据了中心位置”。基于此，秩序法益有独立保护的必要，并不必然与个人法益产生关联。但是，倘若某一轻罪既不属于侵犯秩序法益的犯罪，也不属于侵犯人身法益的犯罪，那么该轻罪的保护法益便不明确，在这种情况下就应该否认其正当性。其中较为典型的是《修十一》增设的催收非法债务罪。

　　关于催收非法债务罪的设立问题，在学界引起了许多争议，有一种观点认为，催收非法债务的行为完全符合寻衅滋事罪的构成要件，因此用寻衅滋事罪处罚即可，并没有必要增设本罪。但是根据2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，行为人因为债务纠纷，实施的殴打、辱骂、恐吓他人等行为一般不认定为寻衅滋事罪。倘若将催收非法债务的行为广泛认定为寻衅滋事罪，并不符合司法解释的规定，从而过度扩张了寻衅滋事罪的成立范围。在这个意义上，催收非法债务罪的设立具有限制寻衅滋事罪适用范围的功能，应予以肯定。

　　但即便如此，也不代表本文认同这一轻罪的正当性，原因在于，本罪欲保护的法益非常模糊，不具有明确性。主流观点认为，“从立法设计的体系角度分析，催收非法债务罪规定于我国刑法第六章危害社会公共秩序罪中，其保护法益主要是社会公共秩序，其次才是他人的人身安全”。但是确定具体犯罪的保护法益主要应该根据其构成要件，而并非立法对其的体系安排，“本罪的行为只是针对特定的个人，而不是针对不特定的人，法条也没有要求行为发生在公共场所……就难以认为催收非法债务罪的保护法益包括公共秩序”。因此，应该运用补正解释的方法，不认为本罪是对公共秩序的保护，在这点上，其和寻衅滋事罪有本质不同。

　　还有学者提出本罪的保护法益应为债务人的私生活安宁法益，可这同样存在许多疑问。其一，私生活安宁法益的表述过于抽象，实际上根本无法起到对具体构成要件要素解释的限定功能。如果采取这样的法益观，即便是使用轻微的胁迫、恐吓、骚扰等行为，也侵害了债务人的私生活安宁，应构成本罪，这显然极大地扩张了本罪的处罚范围。其二，根据刑法的规定，本罪的行为类型是多样的，因而具体针对的保护法益也必然是多元的，倘若将明明可以具体化的人身权利都抽象为私生活安宁法益，那么刑法分则人身犯罪的罪名便再无类型化的必要，而可以统一作为侵害私生活安宁法益的犯罪，这明显不合适。其三，单纯的私生活安宁究竟是否值得用刑法来保护也有问题。虽然关于非法侵入住宅罪的法益，有居住权说和平稳说的对立，其中平稳说和这里的私生活安宁权相近，但是这里的平稳也是针对于住宅居住的平稳，而私生活的安宁显然并没有具体的指涉，不具有基本的法益明确性。

　　另有学者将本罪理解为是财产犯罪的减轻构成，认为高利贷等非法债务存在双方当事人的合意，这较之于完全虚假的债权债务关系（这种情况构成普通的财产犯罪），减轻了不法性。概言之，这种观点认为本罪保护的是财产法益。对此本文也难以认同。首先，具体财产犯罪的法定刑完全不同，因此对于本罪而言，并不存在绝对减轻的情况。例如对于敲诈勒索罪的基本犯而言，它的法定刑和催收非法债务罪完全一致，根本谈不上减轻的问题。其次，从本罪的构成要件来看，只要实施了催收非法债务的行为便构成犯罪，因此它是一个行为犯，而财产犯罪均要求发生财产转移或者财产损失的结果（结果犯），两者的犯罪性质也完全不同。最后，只有将本罪规制的对象与完全虚假的债权债务相比才有减轻的依据，但是就本罪而言，如果行为人取得了财物，原本就构成抢劫、敲诈勒索等罪，这个时候如果立法专门设立轻罪来减轻处罚，“便是在保护民法不保护的债务，造成刑法与民法的明显不协调”，故也无法将本罪的法益解释为财产法益。

　　因此，本罪在解释论上恐怕也只剩下一种解释路径，即本罪保护公民的人身权利，填补了由于刑法没有规定暴行、胁迫、恐吓、跟踪等罪而出现的处罚漏洞。但这样解释也存在疑问。首先，立法机关明确指出，在本条起草之中，有意见提出要增设暴行、强制等罪，但是考虑到对这一问题在认识上有分歧，故《修十一》对此未作规定。可见立法机关并没有要以本罪来替代暴行罪、强制罪的意思。其次，本罪各行为类型之间的违法性也是不平衡的，例如《刑法》第293条之一第2款规定限制他人人身自由或者侵入他人住宅的行为本就可以构成非法拘禁罪和非法侵入住宅罪，而第1款和第3款的行为则无法独立构成犯罪，明显第2款行为的违法性会更强。最后，所谓的人身权利只是同类法益，它本身涵盖了多种不同的人身法益，这样的观点会使得具体个罪的法益概念不再具体。

　　相反，虽然某些轻罪的法益内容可能较为抽象或者曾经存在较大争议，但只要能明确其具体法益，便应肯定这一轻罪。下文便以高空抛物罪为例来说明这一问题。该罪在理论上存在许多争议，有观点认为，高空抛物问题完全可以通过民法解决，没有必要将其上升为犯罪，否则违反刑法的谦抑性。还有学者指出，原有罪名已经足以对高空抛物行为予以规制，在这种情况下，再设立高空抛物罪便属于重复性立法。对于前者，民事侵权责任并不足以遏制高空抛物行为，这一点理论上已有充分阐述，在此不作展开。有必要予以回应的是后者的质疑。

　　根据2019年最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》的规定，高空抛物的行为可以根据具体情形分别构成以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪、故意杀人罪等犯罪。在《修十一》设立高空抛物罪之前，实践多是认定为以危险方法危害公共安全罪，但目前理论界基本形成共识的是，除一些极端情况以外，高空抛物行为原则上没有危害公共安全，不能构成这一重罪。那么在发生致人死亡、致人伤害或者财产损失的情况下，当然可以定相应的犯罪。但在没有发生危害结果，而司法实践又不处罚相应犯罪的未遂犯时，便会出现处罚漏洞。对此张明楷教授认为可以以寻衅滋事罪处罚，“与将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪相比，认定为寻衅滋事罪或许是一个较好的选择”。但是其一，这样处理明显会引起法定刑的不平衡，即在造成他人轻伤时，行为人构成故意伤害罪，而在未造成轻伤时，反而构成更重的寻衅滋事罪。原本后者的行为只构成故意伤害的未遂犯，却由于司法实践不处罚的原因，反倒要构成一个重罪既遂，这显然说不通。其二，将高空抛物没有击中人的行为解释为“随意殴打他人”过于牵强，而认定其符合“恐吓”行为也并不合适。这在高空抛物罪设立之前，或许是一种无奈选择，但是在高空抛物罪设立之后，则可以用本罪来填补处罚漏洞。在这个意义上，本罪既限缩了以危险方法危害公共安全罪的滥用，也限制了寻衅滋事罪的扩张，并不属于所谓的重复性立法。

　　本文认为上述观点完全无视立法体系位置的改变，存在明显疑问。确实有一些犯罪被刑法归类“错误”，因而有补正解释的空间，但是倘若立法者有意改变某罪的体系位置，就应该认为立法者的立法意图也发生了改变，此时作为解释者应该予以尊重，不能再随意指责其偏离了立法动因。无论我们是将“公共”理解为是不特定或多数人，还是不特定且多数人，多数高空抛物行为都只是针对特定的少数人，客观上无法危害公共安全，而当确实存在危害公共安全的例外情形时，也可以用以危险方法危害公共安全罪规制，并不存在处罚漏洞，因此立法者的这一调整应当是正确的。

　　在现行刑法语境下，高空抛物罪的保护法益就是社会秩序。我国学者认为，高空抛物罪与《刑法》第291条之一规定的投放虚假危险物质罪并不相同，前罪是真正的感情保护犯，其所保护的不安感是国家治安体系下的实然结果，不具有规范正当性，而后罪则是不真正的感情保护犯，实质上是在保护体现被害人意思形成与意思活动自由的社会秩序。但是社会秩序并非只能从安全感着眼，仅凭此并不能否定本罪的正当性。本文认为，社会秩序的理解可以从制度信赖的角度展开，即高空抛物罪保护的是国民对一般人遵守公共秩序的信赖。应当认为安全感与信赖有一定相似之处，但两者仍存在不同。对此有学者指出，“虽然信赖的破坏与感情一样，必须透过个人的心理反应才会发生，但由于这类制度并非位于个人自行培养人格、自我负责的私生活，而是与名誉一样，是社会生活基础的心灵、精神现象，因此值得、也允许刑法保护，国家的保护不会侵犯人性尊严”。就此而言，本罪的保护法益虽有一定的抽象性，但尚属明确，这与催收非法债务罪有本质区别，其立法正当性应予肯定。

　　结合上述分析，可以初步得出法益是否明确的判断标准：（1）私生活安宁法益、人身权利等说法都非常模糊，涵盖了多种不同的法益，因此不具有明确性；（2）安全法益和安全感法益是两个不同的概念，前者包含国家生态安全、金融经济安全等法益，具有保护的必要性，后者则不具有明确性；（3）将某罪的保护法益解释为具体财产法益或者人身法益，不仅需要与其他相关犯罪相平衡，而且同一罪名下不同的行为类型的违法性也应平衡，否则便难以通过这种解释方法来明确法益。

　　例如，组织参与国（境）外赌博罪属于赌博犯罪的一类，虽然目前关于赌博犯罪的法益仍存在不少争论，但大体可以确定的是，“国家设置赌博犯罪、禁止未经批准的赌博活动，其最为重要的目标就是避免和预防赌博者的成瘾危险，从而维护公共福祉”。因此，本罪首先保护了公共福祉这一秩序法益。此外，组织参与国（境）外赌博的行为同时涉及国家金融安全。在吴某斌等组织参与国（境）外赌博案中，最高人民法院认为，境外赌场对我国公民招赌、吸赌催生相关专业化犯罪团伙，逐渐形成赌博活动跨境化、行为类型多样化、赌资外流隐蔽化等特点。犯罪团伙专门组织境内公民赴澳门赌博，造成大量资金外流，犯罪情节严重。大量资金外流严重影响了我国的经济金融安全，跨境犯罪活动还可能牵涉各类上下游网络犯罪，产生极大的经济风险并难以追回。金融安全也具有保护的必要性。本文赞成张明楷教授的观点，即本罪的保护法益包括社会管理秩序与避免资金外流的金融安全。这两种法益无疑都是明确的。

　　又如，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪位于破坏环境资源保护罪一节。本罪的设立，是为了保护我国本土生物多样性，维护国家生物安全。《生物安全法》第3条明确规定，生物安全是国家安全的重要组成部分。刘艳红教授将生物安全区分为广义生物安全与狭义生物安全，前者从自然生物技术层面来说明，而后者则从蓄意造成生物威胁的层面来定义。本罪所保护的显然是狭义的生物安全，因为非法引入外来入侵物种干扰本地的生态环境，对当地的农业生产、渔业水利造成严重危害，甚至可能造成当地濒危物种的灭绝。就此而言，本罪明显扩展了生物安全保护的范围，法益界定具有明确性。

　　法益适格性至少是立法合理的一个重要前提。无论法益如何抽象化与精神化，其本身都要求具有一定的客观性，故安全感无论如何都不应该属于法益。对此德国学者指出，刑法条款可能不仅无助于提高国民的安全感，反而还会引起更大的不安全感。一方面，民众对于新型犯罪的违法认识可能性远低于传统犯罪，在国家没有大力宣传入刑的情况下，行为人可能只有行政违法性的明知。最典型的即帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”），不少行为人出于对自身行为违反银行管理条例的明知，转卖自身极少量的银行卡，最终构成帮信罪。法律不能要求每个普通民众都像法律人一样熟知法条内容，否则对于自己可能遭受他人不法侵害的恐惧最终会转化为对于法律本身的恐惧。与其一开始就设立轻罪满足安全感，不如优先检视前置法规的保护力度。另一方面，轻罪立法虽然直指犯罪人群或者潜在的危险人群，但是由于生存压力所带来的风险和焦虑逐步向下传递，加之轻罪的惩戒力度不强，不少行为人会为了生存而“铤而走险”，这会消解刑罚向下的权威性。刑罚量的投入有时反而会使得“贫困”和“犯罪”的标签相伴相生，有进一步加剧社会分层的风险。因此，轻罪立法不应当仅局限于对犯罪和越轨行为的治理和刑罚量的投入，更应该注意的是如何应对民众的“不安全感”和边缘人物行为的控制和塑造。前置规范能及时回应“不安全感”，对边缘行为的塑造更加灵活，同时有助于保障和加固刑法作为二次法的权威。

　　此外，在我国的实践中，产生恐惧感的主体往往不是普通国民，而是各个行政部门，因此刑法保护的对象实质上已经演化为相关部门的利益。较为典型的是骗取贷款罪，本罪所保护的主要是银行等金融机构的信贷资金安全，对此我国有学者指出，“骗贷入罪完全是将刑罚作为一种国家命令来对待，否定了刑法自主性。这只能说是立法者对金融机构的偏爱。这与刑法的平等适用原则背道而驰，与市场伦理南辕北辙”。由于本罪的设立使得司法不当介入民营经济活动，不利于民营企业的正常生产经营。据此《修十一》才对本罪的入罪门槛予以了调整，删除“其他严重情节”的规定，明确只有对银行等金融机构造成重大损失的，才能予以处罚。这一立法纠偏恰恰说明了原先的骗取贷款罪实际上只是保护了银行等金融机构对信贷资金安全的恐惧感。

　　当然集体法益与安全感法益存在本质不同，无论采取何种法益观点，都不可能否认前者的保护必要性。在现代社会，集体法益的扩张是必然的。倘若将刑法对集体法益的保护也视为象征性刑法的标志，那我国刑法中的大部分犯罪都难逃象征性刑法的嫌疑。例如《修十一》新增设的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪便不能理解为是象征性刑法，该罪保护法益是英雄烈士的名誉权和社会公共利益，二者都具有宪法上的依据，是适格的法益。对此德国学者在评论我国的这一罪名时也明确指出，“只要这种行为侵害到了社会核心价值，就可以追求以保护国家认同感为形式的象征性效果，因为它损害了当下的公共利益”。集体法益和安全感法益最大的区别在于，风险的现实化究竟是一种可被观测的现状还是想象。针对英雄烈士的名誉权的毁损和带来的社会秩序的动荡是容易被观测的，民众对于该集体法益遭受侵害的感受是愤怒而非不安，与刑罚报应的目的要求相契合。而安全感法益的报应需求远小于预防的需求，如果单以预防或平息恐惧感为由要求立法，则刑法将处于无限扩张的状态。

　　例如，《刑法修正案（十二）》将非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪三罪的主体扩展到民营企业。立法机关认为本次修法加强了国企和民企的平等保护，通过惩治民营企业内部人“损企肥私”犯罪，实现保护企业、企业家利益。对于此次修法，学界存在许多批判意见，有观点指出，“在市场经济下，刻意去强调民营经济与国有经济刑法上的同等保护，不如在前置法规范民营企业与国有企业的合规化运行上多下功夫。”本文认为，民营企业的困境有其产生根源，对于发展民企而言，通过法律在外部保障民企平等的市场环境较之于在内部平等处罚会更有意义。此外，我国的民企有其特殊性，一味强调对民企内部人员的打击，反而容易造成企业信誉降低、资产受损等负面后果。因此，上述三罪应设置为亲告罪，即将犯罪的追诉权配置给企业，以尽可能缓解修法所造成的问题。

　　可即使诉诸刑法治理，所产生的犯罪治理效果也未必如预期。虽然一般认为，犯罪与刑罚之间存在紧密的线性相关性。然而，美国学术界主流意见认为，近半个世纪以来实施的大规模监禁，可能在减少犯罪方面有一定作用，但作用不大。犯罪率降低是一个综合性的议题，需要和社会管理机制、前置法规范、司法机关执行、社会效果实现相统一，形成综合的犯罪治理手段。简而言之，刑罚本身的严厉程度不能成为降低犯罪的唯一手段，将犯罪完全归结于个人原因而忽视制度本身的诱发，即使不断加重处罚也不能有效应对居高不下的犯罪率。因此，对于社会治理而言，刑法只能是最后手段，而不能是唯一手段。

　　例如，对于醉驾是否应当入刑，理论上存在许多争议。本文的看法是，固然醉驾频发的深层次原因是我国传统的酒文化，对此用刑罚手段也不可能解决，酒文化的改变也并非“一朝一夕”可以完成的事，但是由此引发的醉驾问题确实需要处理。如果此时行政处罚的效果已经“捉襟见肘”，那么将其作为犯罪处理并没有问题，而事实上证明“仅仅依靠严查、严惩酒驾、醉驾，没有形成足够有效的行为规训和法律威慑，明知违法而心存侥幸、以身试法的现象相当普遍”，因此危险驾驶罪的设立是必要的。从实际来看，在设立危险驾驶罪后，因醉酒驾驶导致的死亡人数大幅减少，其在保护个人生命方面的效果也是显著的。反观代试罪等犯罪，其实并没有达到适用刑事处罚的程度，因此完善行政处罚反而是最有效的做法，立法者选择绕过行政处罚而“迫不及待”地将其犯罪化，明显违反了刑法的谦抑性原则。

　　又如，《修九》增设的拒不履行信息网络安全管理义务罪与非法利用信息网络罪也存在疑问。对于拒不履行信息网络安全管理义务罪，刑法理论上一般对于中立帮助行为的处罚极其谨慎，以避免过于干涉国民自由，而此罪规定的“信息网络安全管理义务”的含义极其模糊，几乎无法起到对作为义务判断的限定功能，学者指出，“该罪的设立具有广泛的涵盖性和解释性，致使网络中立帮助行为的出罪死角全部被封住”。对于非法利用信息网络罪，刑法条文规定的“违法犯罪”既包括了犯罪行为，也涵盖了属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为，处罚对象明显指向了对一般违法行为的预备，极大地前置了处罚边界。以上两罪构成要件的设置明显表现出对网络犯罪的“严防死守”。但是，对于上述行为，完全可以通过加强行政处罚的手段予以规制，并无犯罪化之必要。

　　综上所述，要避免为了着急安抚民众的不安全感和恐惧感绕过前置规范的盲目立法；避免将社会管理制度本身问题归责于制度管理者的错误立法；避免还未穷尽行政治理手段的轻易立法。具体而言，其一，只有前置法规才需要积极回应民众的安全感，但安全感法益不等同于集体法益，因此不能以此为根据来正当化轻罪立法。其二，应补足管理机制的审查，如果可以通过完善制度解决问题，谨慎通过惩罚责任主体的方式转移对核心问题的关注。其三，只有以行政处罚的方式仍不能解决问题，立法者才能考虑设立轻罪。

　　无论学者主观上是否愿意承认，我国实际上已经进入轻罪时代，而且可以预计的是，未来的刑法修正仍然会以轻罪增设作为重点。在这样的背景下，广泛质疑轻罪立法的正当性既不符合犯罪治理的客观需要，实际上也不可能为立法者所接受，因此并没有意义。我们真正应当做的是在整体肯定轻罪立法正当性的基础上，提出具体的判断标准来限制轻罪的成立范围，防止未来轻罪的过度扩张。既有的轻罪积极扩张的理由主要从劳动教养、风险社会及限制重罪三个方面展开，但上述讨论要么完全无法说明轻罪的合理性，要么只能指出宏观的时代背景或者一些附带意义，都没有切入轻罪问题的核心。

　　本文认为，必须在上述讨论之外，独立地构建轻罪合理性的审查标准，这不仅可以质疑目前刑法中存在的一些有问题的轻罪，而且可以为将来的刑事立法增设轻罪提供学理参考。对此可以从法益保护的明确性及是否优先考虑前置规范的治理效能两个方面展开。就前者而言，虽然刑法对集体法益的保护是必要的，但是也要防止保护法益不够明确的立法。而催收非法债务罪明显存在这方面问题，未来立法有必要予以警惕。就后者来说，轻罪的合理立法要优先考虑前置规范，经过是否为安全感法益、能否优先补足管理制度、行政处罚是否失效三个步骤的审视，如果以上均为否定答案，才能承认轻罪立法的必要性。